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PARECER
Aprovação em concurso público. Direito subjetivo de nomeação e posse
imediata dependente do motivo específico do edital.

Marcus Vinícius Filgueiras Júnior. Advogado Autárquico. Mestre em Direito Administrativo (PUC/SP). Professor de Direito Administrativo.

RELATÓRIO SUCINTO

Os requerentes A, B, C e D foram aprovados no concurso público para vagas existentes, respectivamente, de serralheria (o primeiro) e pintor (demais). Foram também convocados para realizarem o exame médico. Em razão deste fato, protocolaram requerimento com a finalidade de obter certidão da Administração Pública em que declare se serão ou não nomeados para preencherem os cargos em referência. Às fls. 10, o Diretor X pede parecer.

DOS FUNDAMENTOS

1. Introdução

Para respondermos à questão indagada é necessário, inicialmente, sejam analisados o ato que determina a realização do concurso e o ato administrativo que instaura a fase externa do concurso público, que é o edital, notadamente o seu motivo, o seu conteúdo e a relação entre ambos. Identificado o regime jurídico do edital, deve-se, passar em análise os efeitos jurídicos da aprovação em concurso público dentro do número de vagas existentes, ou seja, se se trata de direito subjetivo à nomeação e posse ou se se está diante de mera expectativa de direito.

2. Da discricionariedade da instauração do concurso

A realização do concurso público é matéria inquestionavelmente discricionária. Para que a autoridade competente instaure o processo administrativo do concurso, basta que concorram os seguintes requisitos: a) dois requisitos vinculados: a.1) existência de cargo vago (ou emprego, conforme o caso), criado por lei; a.2) existência de previsão orçamentária que dê amparo às despesas a serem suportadas com a nomeação de novos servidores; e b) um discricionário: avaliação da conveniência e oportunidade de realização do concurso para efeito de preenchimento das vagas imediata ou posteriormente, tendo em vista o interesse público prevalente no momento e também sobre a quantidade de vagas necessárias.

3. Do motivo e do conteúdo do edital de concurso e a teoria dos motivos determinantes

Uma vez instaurado e realizado o concurso, e havendo aprovação de candidatos, cabe verificar os efeitos dessa aprovação. Para isso, é necessário investigar o motivo e o conteúdo (conteúdo no sentido de qual a alteração jurídica que o ato pretende produzir no mundo, denominado por alguns doutrinadores como objeto) do edital1.

É a partir da investigação dos motivos do ato administrativo que se poderá identificar a situação de fato a que se vincula a Administração Pública. Segundo a teoria dos motivos determinantes, a Administração vincula-se à situação de fato por ela exposta. Note-se que a motivação, como parte integrante da formalização do ato administrativo, goza da presunção de legitimidade, o que faz, até prova em contrário, com que se repute verdadeiro o motivo declarado.

Por outro lado, o conteúdo do edital se apresenta como o propósito de selecionar candidatos para proverem cargos.

Quanto a isso não há dúvidas. No entanto, é somente a partir da investigação da relação do conteúdo com o motivo do edital que se poderá identificar o exato momento em que o preenchimento de vagas deverá ocorrer. Analisemos, então, as seguintes hipóteses.

I – Na hipótese do edital deter como motivo a necessidade específica de prover um certo número de vagas, logo após a conclusão do certame, por interesse do serviço, os candidatos aprovados dentro do referido número de vagas terão direito subjetivo – líquido e certo – à nomeação e posse tão logo seja o certame homologado. Ora, se a própria Administração declara a existência de necessidade de preenchimento das vagas de imediato, está vinculada à referida situação de fato e, por isso, o conteúdo do edital deverá ser considerado como o preenchimento das vagas pelos candidatos aprovados, imediatamente após a homologação do concurso. Essa hipótese implica, portanto, na realização pela Administração Pública de ato administrativo de natureza vinculada.

É necessário ainda esclarecer que é certo que cabe ao Administrador ler a realidade vigente e avaliar, discricionariamente, se há ou não a necessidade de servidores, como se fez notar inicialmente. No entanto, declarado o motivo pela própria Administração – como é o caso desta hipótese – resta demonstrado que tal leitura da situação de fato (motivo) foi concluída. Logo, a Administração se vincula ao motivo declarado, afastando, na hipótese, qualquer espécie de espaço discricionário.

Vale acrescentar que o prazo de validade de dois anos dos concursos a que se refere o art. 37, III, da Constituição da República, não substitui o motivo declarado no edital, pois a Constituição é abstrata e o edital reporta-se a uma situação concreta e atual. Noutros termos, pede-se notar que o teor do dispositivo em comento não autoriza o entendimento de que o motivo do edital deverá ser sempre a formação do cadastro de reserva durante certo tempo, de modo a obstacular o direito subjetivo de concursado, tendo em vista motivos que requeiram imediata nomeação e posse de mais servidores. O referido prazo de validade do concurso visa atender à Administração nos casos em que, no curso desse período, surja a necessidade imprevista de preenchimento de mais vagas pré-existentes.

II – Na hipótese do edital do concurso se apresentar sem motivação específica, deve ser entendido que o concurso foi instaurado com a mesma motivação descrita na primeira hipótese aludida no item I anterior, visto que a finalidade natural do concurso público é exatamente a de atender a necessidade do preenchimento de vagas. E se o concurso foi realizado sem a intenção de manter cadastro de reserva é porque há vagas e necessidade de mão-de-obra.

O notável Ministro Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal, ensina que o princípio da razoabilidade é conducente a presumir-se, como objeto do concurso, o preenchimento das vagas existentes (STF. Segunda Turma, RE-192568 / PI. DJ: 13-09-96, pp-33241, v.m., 23/04/1996). Então, do mesmo modo da hipótese anterior (item I), trata-se aqui de ato administrativo vinculado a ser praticado. Assim, estaria caracterizado o direito subjetivo dos candidatos aprovados no concurso de serem nomeados e empossados imediatamente à homologação do concurso, e não mera expectativa de direito.

1 Analisar o edital, que é o primeiro ato da fase externa do processo licitatório, pressupõe analisar os seus requisitos procedimentais, que farão parte do próprio edital, tais como a requisição que indica a razão da necessidade do certame.

III – No entanto, em caso de motivação diversa no edital de concurso, como por exemplo, a de manutenção de cadastro de aprovados para eventual utilização em caso de necessidade, o candidato aprovado não terá o direito líquido e certo, mas somente a partir do momento em que surgir a necessidade do serviço. Ora, se o motivo oferecido é a necessidade de manter um cadastro de reserva pelo período de validade do concurso, o conteúdo do ato não poderá ser o de preenchimento imediato das vagas oferecidas, sob pena de configurar o vício de causa, ou seja, não haveria relação de adequação entre o motivo e o conteúdo do ato. Nesta última situação, estaríamos diante de ato administrativo inválido.

Vale registrar que se acredita que é medida dotada de razoabilidade instaurar o concurso para que se mantenha cadastro de aprovados para utilização posterior, desde que haja justo motivo para tanto. Como exemplo, pode-se citar a dependência de aprovação posterior de projeto de lei pelo Poder Legislativo, que possa interferir diretamente sobre a necessidade de mais mão-de-obra por parte da entidade ou do órgão que promove o concurso. Nesta situação, os candidatos aprovados dentro do número de vagas não teriam o direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito. A nomeação só poderia vir a partir do momento em que sobreviesse a referida aprovação pelo Poder Legislativo ou o surgimento de outra situação fática superveniente que impusesse a nomeação de mais servidores. A avaliação dessa necessidade é eminentemente discricionária.

4. Da possibilidade de alteração da situação de fato

Inobstante o até aqui exposto, deve ainda ser enfrentada a possibilidade de alteração da situação fática, em duas situações distintas:
I – considerando que o edital tenha previsto originariamente a necessidade de preenchimento imediato das vagas, a situação fática pode se alterar, de modo a tornar inoportuno o preenchimento das vagas logo após o término do concurso. Neste caso, deverá a Administração, em razão do motivo superveniente, deixar de nomear os aprovados enquanto persistir a referida situação de fato (com os condicionamentos mais adiante mencionados). Essa possibilidade é amparada pela própria natureza do ato de administrar. Ora, se hoje a Administração Pública necessita de um certo número de postos de trabalho, amanhã poderá, em razão de otimização dos serviços, reduzir essa necessidade. E a otimização – que é um dever decorrente do princípio da eficiência – pode ocorrer, no tempo, justamente entre a edição de um concurso e a homologação de seu resultado, o que implicará na redução da necessidade do número de nomeações de servidores previstos inicialmente. Nessa situação, não se compatibilizaria com a ordem jurídica investir servidor em cargo pela exclusiva razão de ter sido aprovado no certame dentro do número de vagas inicialmente proposto. Ademais, é sabido que o processo seletivo é sempre muito demorado. Assim, neste específico caso, admitir a tese da existência de direito subjetivo à nomeação equivaleria a paralisar ainda mais a Administração Pública, de modo impedi-la de modernizar-se durante a realização de procedimentos seletivos da espécie.

É preciso destacar que a hipótese de alteração aqui ventilada deve ocorrer antes da homologação do concurso. Uma vez ocorrida a homologação do resultado do concurso, o ato administrativo aperfeiçoa-se para gerar direitos aos aprovados. Sabe-se que o direito adquirido configura-se um obstáculo ao ato discricionário, tal como defende grande parte da qualificada doutrina (Celso Antônio Bandeira de Mello, Weida Zancaner, Maria Sylvia Zanella Di Pietro entre outros). Neste caso, então, a Administração poderia até diminuir o número de cargos como decorrência da otimização dos serviços, mas deverá fazê-lo, após ter nomeado e empossado os candidatos, valendo-se de instrumentos como o da disponibilidade remunerada ou de institutos afins previstos no respectivo regime jurídico estatutário de seus servidores.

II – A outra hipótese de alteração fática é exatamente ao contrário. Considere-se que o edital tenha como motivo a necessidade de manter um cadastro de aprovados para o preenchimento de vagas no futuro (dentro do prazo de validade do concurso). Com a sobrevinda de necessidade urgente de mais servidores (situação a ser reconhecida pela Administração Pública, é claro), a situação altera-se no sentido exigir o preenchimento de vagas do quadro de servidores de modo imediato. Neste caso, passa o candidato aprovado a deter o direito subjetivo a ser nomeado ou contratado imediatamente, em razão dessa nova situação de fato.

Esta alteração poderá ocorrer até mesmo após a homologação do concurso.

No entanto, para que essas alterações possam surtir efeitos jurídicos, é preciso cumprir rigorosamente o princípio da motivação e o da publicidade, que é o que veremos em seguida.

5. Da alteração do motivo e os princípios da motivação e publicidade

Nessas duas situações acima aludidas de alteração da situação de fato, é imperiosa a necessidade de motivação, em que seja dada a devida publicidade pelo mesmo meio dado ao edital do concurso.

A ausência de motivação/publicação na primeira das hipóteses previstas no item 4 acima (alteração da situação fática no sentido de tornar-se inoportuno o preenchimento imediato de cargos) e a conseqüente homologação do concurso obstacula irremediavelmente a pretensão da Administração Pública de se recusar a nomear, pelo fato de ter gerado direito adquirido em favor dos candidatos. Como já se observou, o direito adquirido configura limite intransponível à discricionariedade.

No que toca aos limites da discricionariedade, é de se notar que não é verdadeira a inferência de que contra as normas de ordem pública não se possa reivindicar direito adquirido, visto que a Constituição não autoriza essa exceção na medida em que estabelece simplesmente que a lei não prejudicará o direito adquirido (art. 5.º, XXXVI, CF). Como bem ensina o Ministro MOREIRA ALVES, em voto já considerado paradigmático (ADI 493), essa doutrina equivocada surgiu da importação acrítica da matéria no direito francês, cujo tema do direito adquirido é apenas infraconstitucional ao passo que no Brasil é radicado na Constituição da República. Na França, a sobrevinda de uma norma de ordem pública poderá preponderar sobre a norma garantidora do direito adquirido de mesmo valor hierárquico, fato que não poderá ocorrer quando a garantia do direito adquirido vem radicado na Constituição da República.

Inobstante, a ausência de publicidade compromete a eficácia do ato administrativo, comprometendo, por conseqüência, a sua exeqüibilidade. Por isso, do mesmo modo, na hipótese vertente, prevalecerá o direito adquirido de nomeação e posse imediatas caso não se proceda à publicação dos novos motivos pela mesma via do edital.

No segundo caso (alteração da situação de fato no sentido de passar a ser oportuno o preenchimento imediato dos cargos), a apresentação da nova motivação se presta a justificar a despesa a ser realizada antes do inicialmente previsto, o que não apresenta maiores controvérsias no tocante ao aspecto objeto deste parecer.

6. O caso concreto dos requerentes

No caso do concurso dos requerentes, o respectivo edital especifica que o objetivo é preencher os cargos e em algumas passagens deixa claro que as vagas serão preenchidas brevemente. De modo que, em não havendo motivação diversa e já tendo sido homologado o concurso (não há elementos nos autos que nos permita verificar se houve ou não homologação), cabe à Administração Pública nomeá-los imediatamente, porque a função natural do concurso é a de preencher as respectivas vagas, tal qual se verificou no item 3 deste parecer.

Caso o concurso não tenha sido homologado, a existência do direito subjetivo aludido também se confirma no caso vertente, mas por outra razão. Vejamos:

A Administração ao convocar os requerentes para a realização de exame médico – requisito procedimental para a nomeação – revelou deter necessidade dos serviços de tais servidores. Este ato de convocação revela que a Administração já iniciou o procedimento para a nomeação, e demonstra a sua necessidade de contar em breve tempo com os servidores que convocou. É de se observar que tal conduta administrativa só faz sentido para justificar a nomeação, de modo que não se mostraria razoável empreender gastos e diligências médicas para atender necessidades ainda incertas. Decorre dessa situação de fato (motivo), que a Administração pública torna-se vinculada a nomear os convocados, caso não haja motivação diversa superveniente e devidamente publicada antes da homologação do concurso.

Vale destacar, ainda considerando a hipótese de não ter havido a homologação do concurso, que à Administração caberia motivar (art. 93, X, CF) caso verificasse que não deveria investir os aprovados imediatamente. E o ato de motivar deveria se dar, por meio de ato próprio, pela mesma via em que se deu a publicação do edital. É somente pela motivação que o Administrado poderá verificar a integridade de seus direitos e controlar a Administração Pública.

Pois bem, a ausência de motivação (exposição dos motivos supervenientes) macula de modo fulminante a prerrogativa discricionária da Administração Pública de se recusar a nomear e dar posse imediata aos aprovados na hipótese aventada. Tal recusa configuraria puro arbítrio não acolhido pelo Direito.

CONCLUSÃO

Em face do exposto, opinamos no sentido da existência de direito subjetivo dos requerentes à nomeação e posse imediatas.

Salvo melhor juízo, é o que nos parece.

Campos dos Goytacazes, 08 de dezembro de 2003.

Marcus Vinícius Filgueiras Júnior
OAB/RJ – 85.442