PARECER1

 

 

Marcus Vinícius Filgueiras Júnior2

 

 

1 Parecer exarado nos autos do processo administrativo de n. E-26/070598/07, em curso na Fundação Estadual Norte Fluminense – FENORTE. Revisto e acrescido de notas.

2 Advogado. Professor de Direito Administrativo das Universidades Candido Mendes e Estácio de Sá. Advogado público junto à FENORTE. Mestre em Direito Administrativo (PUC/SP). filgueiras_consultoria@yahoo.com.br.

 

 

Ementa: SERVIDOR. FALTA AO SERVIÇO EM 2004. ABONO DA FALTA EM 2007. POSSIBILIDADE. 1. Servidor. Pedido, em 2007, de abono de falta ao serviço ocorrida em 08.07.2004. 2. Inocorrência da prescrição. Art. 32, I, Decreto-Lei Estadual 220/75 (Estatuto dos servidores do Estado do Rio de Janeiro). 3. Apresentação de atestado sem indicação do código da CID e expedido por agente municipal de saúde. Documento válido e hábil. Art. 5.º, X, CF; art. 19, II, CF; e art. 11, §§ 1.º e 2.º, do Decreto-Lei 220/75. 4. Abono da falta. Possibilidade. Art. 11, §§ 1.º e 2.º, do Decreto-Lei 220/75.

 

 

RELATÓRIO

O presente processo tem por objeto requerimento do servidor desta FENORTE, “A”, matrícula XX, para que a sua falta ao serviço no dia 08.07.2004 seja abonada (fl. 02). O requerimento foi protocolado em 11.09.2007. À fl. 02-verso, verifica-se despacho da GRH que atesta que a falta foi descontada de seus vencimentos. À fl. 03, o requerente apresenta, como anexo do requerimento de fl. 02, atestado médico expedido por um profissional de saúde (cirurgião dentista) pertencente ao Município de Campos dos Goytacazes, o qual declara a necessidade de afastamento do requerente por um dia de sua atividade, contado a partir de 08.07.04. O referido atestado não apresenta o código CID (Classificações Internacionais de Doenças). Não há elementos nos 2

autos para se verificar se há ou não, na localidade, órgão médico oficial do Estado do Rio de Janeiro que preste atendimentos médicos, ambulatoriais e/ou hospitalares. É o relatório. Passo a opinar.

 

 

FUNDAMENTOS

O presente processo, embora aparentemente simples, requer o enfrentamento de diversos pontos.

 

1. Da não ocorrência da prescrição

O primeiro ponto a ser tratado refere-se à prescrição administrativa do pedido.

O art. 32, I, do Decreto-Lei Estadual 220/75 (Estatuto dos Servidores do Estado do Rio de Janeiro), estabelece que a prescrição do direito de requerer no âmbito administrativo ocorrerá em cinco anos nas hipóteses que se relacionem a ato de demissão, de cassação de aposentadoria ou de disponibilidade e também a questões que envolvam direitos patrimoniais. Neste último aspecto, deve ser notado que a questão não necessita configurar-se diretamente patrimonial para se aplicar a prescrição qüinqüenal, mas basta envolver direitos patrimoniais. Nos demais casos, a prescrição administrativa para o requerimento é de 120 dias.

O pedido versado nestes autos tem nítida repercussão patrimonial, vez que envolve o desconto efetivado em sua remuneração (vencimentos) do valor correspondente ao dia em que o requerente faltou sem apresentar a justificativa, e também envolve o pedido de estorno de tal desconto. A percepção dos vencimentos constitui inequivocamente direito incorporado ao patrimônio do servidor. 3

Vale registrar que Clóvis BEVILÁQUA lecionou que o patrimônio caracteriza-se pelo complexo das relações jurídicas de uma pessoa que tenha valor econômico3. Maria Helena DINIZ acrescenta que [o] patrimônio abrange direitos e deveres redutíveis a dinheiro, conseqüentemente, nele não estão incluídos os direitos de personalidade, os pessoais entre os cônjuges, os oriundos do pátrio poder e os políticos4.

3 BEVILAQUA, Clóvis. [s.t.] apud Maria Helena DINIZ. Verbete Patrimônio. Dicionário jurídico, vl. 03, p. 541, 1998.

4 DINIZ, Maria Helena. Verbete Patrimônio. Op. cit. p. 541.

Portanto, dúvida não resta de que o pedido formulado neste feito refere-se à questão que envolve direito patrimonial. Desse modo, ao requerimento administrativo aplica-se a regra de prescrição prevista no I, do art. 32. A prescrição qüinqüenal do requerimento para abonar uma falta ocorrida em 2004 somente prescreverá em 2009.

 

2. Da validade do atestado médico sem a indicação da CID.

Antes mesmo de adentrar ao mérito propriamente dito, cabe enfrentar o tema da validade do atestado médico apresentado, especialmente pela circunstância de não ter indicado o código da CID (Classificações Internacionais de Doenças), que identifica a doença que justificou a sua ausência por um dia no serviço público.

 

A indicação do código da CID não é obrigatória no atestado por conta da proteção da privacidade, em especial da intimidade, garantida pela Carta da República, em seu art. 5.º, X (são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação). 4

A privacidade abarca todos os dados que decorram da vida familiar, doméstica ou particular do cidadão que apenas ao titular compete a escolha de divulgar ou não5.

5 TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional. 5.ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 587.

6 LINDON, Raymond. Une création pretorienne: lês droits de la personalité. Paris: Dalloz, 1974, pp. 21-29. Apud Luiz Alberto David ARAÚJO. A proteção constitucional da própria imagem: pessoa física, jurídica e produto. Belo Horizonte: Del Rey, 1996, p. 37.

7 Op. cit., p. 588.

 

Raymond LINDON leciona que o conceito de vida privada envolve, entre tantos aspectos, a intimidade do lar e a da saúde6.

 

Ademais, pode-se afirmar, com base nas lições de André Ramos TAVARES, que a intimidade é uma espécie da qual a privacidade é gênero. Nessa perspectiva, a intimidade abarca a inviolabilidade do domicílio, o sigilo das comunicações e o segredo profissional7.

 

No caso dos autos, o titular da informação íntima tem o direito de não vê-la [a informação íntima] divulgada por quem dela tomou conhecimento em virtude de sua profissão (…)8. Logo, possui o direito a não indicação do CID no corpo de qualquer atestado médico, o que inclui o apresentado.

 

Acrescente-se que a tutela da intimidade neste caso decorre da proteção do segredo profissional, que, a rigor, por desdobramento lógico, proíbe o profissional da saúde de divulgar o dado da intimidade sem a autorização do seu titular.

 

Na oportunidade, cabe consignar também que o próprio Decreto 2.479/79 (regulamento do Estatuto em pauta), em seu art. 106, protege, de certo modo, os dados da intimidade constantes de atestados. Transcrevo: [n]o processamento de licenças dependentes de inspeção médica, será observado o devido sigilo sobre os respectivos laudos e atestados (sublinhado deste parecerista). O dispositivo regulamentar transcrito nada mais faz do que reconhecer que as informações contidas em laudos e atestados, que revelam dados pessoais 5

8 Idem, p. 598.

do paciente, apresentam conteúdo que merece ser mantido em sigilo. Logo, a autoridade não poderá exigir algo que a própria ordem jurídica estadual reconhece pertencer à intimidade pessoal. Ademais, outra interpretação não seria cabível para o dispositivo em face do texto constitucional já referenciado (art. 5º, X, CF).

 

Do exposto, opino que o atestado médico apresentado à fl. 03, sem a indicação do código CID, é válido para os fins de direito próprios.

 

3. Do dever de aceitar o atestado expedido pelo órgão municipal e da interpretação do art. 32, §1º, do Estatuto, conforme a Constituição

 

Superada a questão da não obrigatoriedade de indicação do CID no corpo do atestado, resta indagar que espécie de efeito poderá produzir o atestado em pauta, considerando que foi expedido por autoridade municipal de saúde.

 

O direito positivo estadual trata do tema no art. 11, §§ 1.º e 2.º, do Decreto-Lei 220/75, acrescentados pela Lei Complementar Estadual n. 110/2005, que assim dispõem:

 

§ 1.º As faltas do servidor por motivo de doença, inclusive em pessoa da família, até o máximo de 03 (três) dias durante o mês, serão abonadas mediante apresentação de atestado ou laudo médico expedido pelo órgão médico oficial competente do Estado ou por outros aos quais ele transferir ou delegar atribuições.

 

§ 2.º Admitir-se-á, na hipótese de inexistência de órgão médico oficial do Estado na localidade, atestado expedido por órgãos médico de outra entidade pública, dentre estes os Hospitais do IASERJ, da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros. 6

 

Como indicado no relatório, não há nestes autos elementos para se verificar se há ou não, nesta localidade, órgão médico oficial do Estado do Rio de Janeiro que preste atendimentos médicos, ambulatoriais e/ou hospitalares.

 

Inobstante a ausência deste elemento fático, creio não alterar o regime jurídico aplicável ao caso, como se verá em seguida, razão pela qual não converti esta manifestação em diligência para trazer aos autos esta informação.

 

Caso não exista o órgão médico oficial nesta localidade, aplica-se, sem controvérsias, a regra prevista no § 2.º, de modo a acolher o atestado expedido pelo órgão médico oficial do Município.

 

Considerando a hipótese de existir o referido órgão na localidade, o mencionado § 1.º do art. 11, do Estatuto dos servidores civis do Estado do Rio de Janeiro, estabelece que o abono de faltas é feito por meio de atestado expedido pelo órgão oficial deste Estado-membro. Por um raciocínio a contrário senso, os atestados expedidos por outros órgãos não teriam título jurídico para abonar faltas. Mas essa conclusão não poderá prosperar sob pena de afronta à Constituição Federal.

No caso vertente, constata-se que o atestado foi assinado por um agente público municipal no exercício de sua função pública, o que lhe confere presunção de legalidade e de veracidade. Isso significa que se presume que o ato administrativo representado pelo atestado foi expedido em conformidade com o Direito, bem como se presume que os fatos nele apontados devem ser reputados verdadeiros até prova em contrário. Trata-se de um princípio jurídico-administrativo que pode ser extraído do art. 19, II, da Constituição da República vigente, que veda ao Poder Público recusar a fé dos documentos públicos. É relevante salientar que, em verdade, o dito dispositivo constitucional veicula princípio que, além de atribuir uma importante 7

prerrogativa administrativa, visa garantir a unidade federativa9, o que lhe confere estatura constitucional superlativa, não podendo ser suprimido ou sequer restringido por uma emenda constitucional (Art. 60, §4º, I, CF).

9 Segundo José Afonso da SILVA, trata-se de uma vedação constitucional de natureza federativa. (Curso de direito constitucional positivo. 23 ed. São Paulo: Malheiros. 2004, p. 474). Ver também TAVARES, André Ramos. Op. cit. p. 970.

 

Decorre da racionalidade exposta que, mesmo existindo órgão médico estadual nesta localidade, o atestado apresentado à fl. 03 deverá ser acolhido como válido para a produção dos efeitos legais, de modo a prestigiar a presunção de legalidade e veracidade dos atos administrativos.

 

Em princípio, esse entendimento jurídico colidiria com o disposto no art. 11, § 1º, do Estatuto, acima transcrito. Entretanto, a única forma de não afrontá-lo é a adoção da interpretação conforme à Constituição.

 

A denominada interpretação conforme é uma técnica desenvolvida pela hermenêutica jurídica voltada para viabilizar a constitucionalidade de normas infraconstitucionais, quando houver mais de um sentido de interpretação para um mesmo dispositivo, devendo, pelo menos uma dessas interpretações estar em consonância com a Carta Magna.

 

E o caso destes autos admite mais de uma interpretação para o dispositivo em comento, sendo certo que uma delas revela-se em perfeita harmonia com a Carta Política. Para identificá-la basta compreender a expressão “Estado”, registrada no art. 11, § 1º, do referido Estatuto, em sentido amplo, de maneira que possa abarcar todos os entes federados. Dessa forma, poderão ser aceitos atestados expedidos por órgãos médicos municipais, federais, estaduais (de outros Estados-membros) e distritais, como uma forma de adequação à Carta Republicana. 8

Nesse passo, pode-se afirmar que a FENORTE deve acolher o atestado apresentado como documento válido para os fins do art. 11, §1º, do Decreto-Lei 220/75 (Estatuto).

 

3. Do direito ao abono de faltas

 

A falta sem justa causa anotada nos registros funcionais de um servidor tem conseqüências de duas ordens: a disciplinar, que o sujeita à sanção de repreensão (art. 49 c/c art. 39, I, ambos do D-L 220/75) e a patrimonial, que implica no não recebimento do vencimento e das vantagens relativas ao dia faltado (art. 145, III, Decreto Estadual 2.479/79).

 

Para analisar o afastamento dos efeitos acima indicados, há que se ter em conta a diferença existente, do ponto de vista jurídico, entre a justificação e o abono de faltas ao serviço. As normas estatutárias e regulamentárias dos servidores do Estado do Rio de Janeiro dispensam tratamento diverso a ambos os institutos.

 

A justificação de falta apresenta-se como um meio extraordinário de afastar tão-somente os efeitos disciplinares, especialmente a sanção de repreensão prevista pelo art. 49, do Decreto-Lei 220/7510. É o que se extrai do disposto nos artigos 84 e seus parágrafos11 e o art. 298, §§ 2º e 3º, todos do Decreto 2.479/7912.

10 Art. 49 – A pena de repreensão será aplicada por escrito em casos de desobediência ou falta de cumprimento dos deveres, bem como de reincidência específica em transgressão punível com pena de advertência.

11 Art. 84 – É vedado dispensar o funcionário do registro do ponto, bem como abonar faltas ao serviço, salvo nos casos expressamente previstos em lei ou regulamento.

§ 1º - A falta abonada é considerada, para todos os efeitos, presença ao serviço.

§ 2º - Excepcionalmente e apenas para elidir efeitos disciplinares, poderá ser justificada falta ao serviço.

§ 3º - O abono e a justificação de faltas ao serviço serão da competência do chefe imediato do funcionário.

12 § 2º - Entender-se-á por ausência ao serviço, com justa causa, a que assim for considerada após a devida comprovação em processo administrativo disciplinar, caso em que as faltas serão justificadas apenas para fins disciplinares

§ 3º - A demissão aplicada nas hipóteses previstas nos incisos I a IX, quando estas tiverem uma configuração penal típica, será cancelada e o funcionário reintegrado administrativamente, se e quando o pronunciamento da Justiça for favorável ao indiciado, sem prejuízo, porém, da ação disciplinar que couber, na forma do parágrafo único do artigo 291. 9

 

De outra parte, o abono da falta converte o dia faltoso em presença no serviço e, por isso, afasta as conseqüências negativas disciplinares e também as patrimoniais (art. 84, § 1º, acima citado e transcrito na nota de rodapé n. 11).

Assim, além de excluir a anotação da falta dos registros funcionais e afastar a conseqüente aplicação da repreensão, o abonamento confere também o direito a não ter descontado o dia faltoso ou, se já efetuado, confere o direito à devolução dos valores descontados em folha de pagamento. Em última análise, quem é considerado presente ao serviço deve receber normalmente os seus vencimentos, conforme determinação do art. 11, § 1º, D-L 220/75 e do art. 84, § 1º, e art. 129, § 1º, “2”, do Decreto 2.479/79.

 

Assim, no caso destes autos, o atestado apresentado detém, como demonstrado acima, aptidão jurídica para abonar a falta.

 

4. Da inexistência ao direito à atualização monetária

 

A falta ao serviço e o respectivo desconto em folha de pagamento ocorreram em 2004. Não obstante ainda não ter ocorrido a prescrição, o fato é que há longo lapso de tempo entre a falta e o requerimento com o correspondente atestado. E não há nada nos autos que possa justificar essa forma de atuação do requerente.

 

O abonamento da falta possui efeitos ex-tunc, de modo a retroativamente alcançar o ato que se pretende alterar. Ora, se o efeito é retroativo, a devolução do valor descontado em folha de pagamento sujeita-se à atualização monetária por força de lei.

 

Entretanto, pede-se notar que o referido longo lapso temporal sucedeu-se por responsabilidade exclusiva do requerente, o que afasta o dever da Administração Pública de efetuar o pagamento com a atualização do valor monetário. 10

Portanto, o requerente deverá ter a devolução do dia descontado sem qualquer acréscimo legal, nem mesmo de simples atualização monetária.

 

5. Da competência para abonar a falta

 

A competência para abonar a falta é privativa do chefe imediato do servidor, segundo o art. 84, §3º, do Decreto 2.479/79. As autoridades pertencentes à Administração Pública Direta, a qual a entidade do servidor está vinculada, não detêm competência jurídica para promover o abono de faltas do servidor da Administração Pública Indireta.

 

CONCLUSÃO

 

Em face do exposto, opino pela possibilidade de abonamento da falta do servidor devendo ser excluída a anotação nos registros funcionais, bem como pelo direito a devolução do valor descontado em folha de pagamento. A referida devolução do dia descontado não deverá ser acrescida de juros ou atualização monetária.

 

É o parecer.

 

Campos dos Goytacazes (RJ), 24 de agosto de 2007